Google, Яндекс и Wildberries: как ФАС борется с IT-гигантами

Закон о защите конкуренции нужен для обеспечения здоровой конкуренции в экономической сфере. Это улучшает жизнь потребителей. Федеральная антимонопольная служба (ФАС) следит за тем, чтобы предприниматели соблюдали закон, а нарушителей привлекает к ответственности.

Если компания производит отличный продукт, который не могут скопировать конкуренты, она может стать доминирующей на рынке. В таком случае у нее появляется возможность влиять на условия обращения товара, устранять конкурентов и затруднять доступ к рынку другим компаниям.

Само по себе доминирующее положение — не нарушение. Но такой статус накладывает обязательства (ст. 10 ФЗ от 26 июля 2006 года № 135). Например, доминанту нельзя:

• устанавливать и поддерживать слишком высокую или слишком низкую цену на товар;
• навязывать контрагенту невыгодные условия, не относящиеся к предмету договора;
• создавать дискриминационные условия, например отказывать покупателю в продаже товара по какому-либо признаку.

Чтобы определить, является ли компания доминантом, ФАС руководствуется специальными критериями: смотрит на общую долю сделок на товарном рынке и размер выручки (ст. 5 ФЗ от 26 июля 2006 года № 135).

Что такое антимонопольный иммунитет и кому он положен

Антимонопольное право и право интеллектуальной собственности реализуют противоположные цели.

Антимонопольное право стремится к расширению ассортимента продукта или решения на рынке путем увеличения количества продавцов.

Право интеллектуальной собственности предоставляет правообладателю узаконенную монополию и позволяет запрещать другим использовать свой объект.

Оба закона приняты, чтобы сделать мир лучше: первый делает это путем сдерживания аппетитов монополистов по отношению к населению, а второй — путем стимулирования инноваций и культуры.

Сейчас российский законодатель на стороне интеллектуальной собственности. Даже если правообладатель результата интеллектуальной деятельности, будь то фармацевтическая технология или компьютерная программа, устанавливает неоправданно высокую цену на продукт или договаривается с конкурентом о разделе рынка, к нему не применяют антимонопольный закон.

Такой запрет на применение Закона о защите конкуренции к правообладателям называют «антимонопольным иммунитетом интеллектуальной собственности».

ФАС долго, но пока что безуспешно пытается убедить законодателя исключить или хотя бы ограничить иммунитеты. При этом аргументов против инициативы ФАС много, в том числе такие:

• есть особенности в моделях распространения результатов интеллектуальной собственности, в отличие от традиционных товаров;
• в законе есть другие инструменты для борьбы с недобросовестными правообладателями: принудительные лицензии и недопустимость злоупотребления правом.

Еще есть мнение о том, что если ФАС вручить инструмент для «переговоров» с правообладателями, то это помешает естественному рыночному саморегулированию без государственного вмешательства.

ФАС против IT-компаний

Последний принятый антимонопольный пакет законодательных изменений был по счету пятым и включал в себя изменения, которые предоставили ФАС возможность реагировать на деятельность маркетплейсов и агрегаторов информации. Благодаря этому ФАС выдал предписание Wildberries и заинтересовался Яндекс.Такси.

Как ФАС удалось продвинуть подобную инициативу, ведь WB и Яндекс — это IT-компании и для них должны действовать иммунитеты? Видимо, недовольство общества дошло до точки, необходимой службе для убеждения законодателя. Возможно, этому также помог недавно отмененный мораторий на проверки IT-компании.

Важно! Сами иммунитеты никуда не пропали, а введенные нормы регулируют лишь деятельность маркетплейсов и агрегаторов информации.

Но дела против Wildberries и Яндекс.Такси — не первые в практике ФАС.

С чего все началось: дело против Google

Первым серьезным «выпадом» ФАС в сторону IT-компаний принято считать дело против Google по жалобе Яндекса, которое произошло в 2015 году.

Начнем издалека. Так, обычно после покупки смартфона люди не меняют заводские настройки и приложения, а пользуются уже установленными. Поэтому Яндекс был заинтересован, чтобы производители смартфонов на Android предварительно устанавливали его приложения на новые устройства, а поисковую систему Яндекс ставили «по умолчанию».

Сейчас безальтернативным приложением по поиску и установке других приложений на Android считается Google Play. Компания Google распространяла Google Play в составе единого «комплекта» с другими своими приложениями и не позволяла производителям приобретать права на программы выборочно. Если производитель хотел получить популярный магазин приложений Google Play, то должен был предварительно установить и остальные приложения Google, выделить им место на главном экране, а поиск Google настроить «по умолчанию».

Google — единственный обладатель магазина приложений на Android в России, поэтому ФАС признала его доминирующее положение. Пользуясь востребованностью одного из своих продуктов, компания продвигала другие свои сервисы и запрещала предварительно устанавливать продукты конкурентов. Производители отказывались от сотрудничества с Яндексом и другими организациями, что затрудняло доступ к рынку приложений.

ФАС выдала Google предписание о недопустимости злоупотребления доминирующим положением. Компания пыталась признать решение незаконным, но суды проиграла. Так, Google пыталась защищаться ссылкой на антимонопольный иммунитет. Но ФАС решила, что действия Google выходят за рамки осуществления исключительных прав. С этим согласился и суд.

Дело в том, что Google использовала практику «связывающих соглашений», а это недопустимо для доминантов в традиционных торговых отношениях, но вполне приемлемо для правообладателей из-за действия антимонопольных иммунитетов.

Но суд указал, что договор между Google и производителями смартфонов смешанный и содержит как лицензионные условия, на которые действуют антимонопольные иммунитеты, так и условия от договора поставки. А в этой части никаких иммунитетов нет.

Аргументация неоднозначная, поскольку условие о предварительной установке Google Play и распространения приложения среди потребителей — способы использования произведения из ст. 1270 ГК. Значит иммунитеты должны действовать. Но этого не произошло, и закон о защите конкуренции применили в общем порядке.

Важно! Google обжаловала решение, но в материалах дела содержится коммерческая тайна компании, поэтому по просьбе компании судебные документы засекретили. Тем не менее мы знаем, что все суды встали на сторону ФАС.

Вывод такой: если в лицензионном договоре есть условия других соглашений, которые не относятся к осуществлению исключительного права, то антимонопольный иммунитет использовать не получится.

Интересно! В 2015 году Yahoo и Bing Google просили американский суд признать, что Google недобросовестно конкурирует, используя стратегии тех же связывающих соглашений (tying agreement). Но суд в удовлетворении иска отказал, ведь истцы не доказали факт негативного воздействия на конкуренцию со стороны Google, хотя в США антимонопольных иммунитетов нет.

Что дальше

Wildberries — IT-компания, которая предоставляет доступ к своей платформе в рамках лицензионных правоотношений. Также организация оказывает своим партнерам-продавцам и другие услуги: агентские, логистические и услуги хранения товаров. В отношении этих услуг антимонопольные иммунитеты не действуют.

Поэтому ФАС могла сделать предупреждение Wildberries и до принятия пятого антимонопольного пакета. Тем более претензии продавцов основаны на односторонних штрафах, ежедневных изменениях в оферту и повышении стоимости услуг на логистику и хранение.

Какая при этом связь между сопутствующими услугами и самой платформой? Условия разных правоотношений «вшиты» в один документ, что, по мнению ФАС, дает возможность вынести предупреждение по новой норме права.

Получается, ФАС удалось убедить законодательные органы в необходимости регулирования маркетплейсов. Но что касается других IT-компаний, чей продукт имеет иной функционал?

В апреле 2024 года ФАС сообщила, что в шестой антимонопольный пакет могут войти нормы об отмене антимонопольных иммунитетов для интеллектуальной собственности. Какая судьба будет у этой инициативы, пока непонятно.

‍